图2:商业诋毁判断思路

1. 竞争关系

只有行为指向的是特定竞争者时，商业诋毁/商业毁谤才可能成立。否则，如果行为指向的对象为非竞争者的一般民事主体，则该行为一般是名誉权侵害行为，适用《民法典》第一千零二十四条等规定进行处理[25]。

需要指出的是，最高人民法院认为，《反不正当竞争法》第十一条调整的商业诋毁行为，并不要求行为人必须直接指明诋毁的具体对象名称，即并不要求诋毁行为人指名道姓，但诋毁指向的对象应当是可辨别的[26]。

在佛山市德玛仕网络科技有限公司虚假宣传、商业诋毁案[27]中，广东省市场监管局指出，虽然涉案描述中未直接提及具体所指公司，但描述中“压花铝板淘汰款”，实际指向的产品是铝内胆消毒碗柜，指向了包括广东某电器股份有限公司在内的使用铝内胆的消毒碗柜生产企业，涉案企业“压花铝板淘汏款”的描述对该类企业及其相关产品的市场认可度产生负面影响。

值得注意的是，目前司法实践中对竞争关系的认定不以二者属同一行业或服务类别为限，如果二者在市场竞争中存在一定联系或者一方的行为不正当地妨碍了另一方的正当经营活动并损害其合法权益，则应肯定二者之间存在竞争关系[28]。

在小米科技有限责任公司与重庆天极魅客科技有限公司不正当竞争纠纷案[29]中，审理法院指出，随着市场经济与互联网的深度融合，竞争即可能发生在同业经营者中，也可能发生在非同业经营者中，前者称为直接竞争，后者称为间接竞争。当经营者的行为可能给其他经营者造成损害，或者经营者可能基于该行为获得现实或潜在的经济利益，即可认定该经营者与其他经营者之间存在竞争关系。原告小米公司经营的是电视机生产和销售，被告天极公司并未直接从事电视生产和销售，故其与原告之间不存在直接竞争。

但被告经营的天极网的经营模式是“以资讯+导购+互动的方式提供包括整合、精准、互动、创新的全方位网络营销产品服务”，内容包括电视机评测、导购等，其服务的客户群体包括电视机供需两端，前者主要是电视机消费者，该客户群体与原告的客户群体具有高度的重合性，后者主要是电视机生产者和销售者，该群体则包括原告和原告的直接竞争对手。因此，审理法院认定原被告之间存在争夺电视机消费者客户群体的竞争关系。

2. 诋毁行为

《反不正当竞争法》第十一条明确了行为类型，即编造、传播虚假信息或者误导性信息。对于《反不正当竞争法》第十一条的理解与运用可以从如下方面进行。

（1）虚假信息与误导性信息

虚假信息是指无法通过举证证明其真实性的信息，或者可以通过举证证明其与事实/真实状态不相符的信息[30]。在佛山市德玛仕网络科技有限公司虚假宣传、商业诋毁案[31]中，涉案企业在其京东商城店铺“德玛仕官方旗舰店”消毒柜商品介绍页面标注了“压花铝板淘汰款”、“铝高温容易挥发铝离子”、“容易让人衰老造成智力缺陷”语句进行宣传。涉案企业在不能提供证据证明该描述具有科学依据前提下，向消费者传播了铝内胆消毒碗柜不安全不健康的误导性信息，致使消费者对使用铝内胆的消毒碗柜产品产生误解，从而贬低这类产品的生产企业在购买或者消费群体心目中的形象。

误导性信息则不要求信息本身是无中生有的，甚至在某些特定情况下信息本身是真的，虽然这些信息看似并不足以直接影响到普通消费者作出购买决定，客观上却会误导普通消费者对竞争对手的信用作出负面评价[32]。

在中国某通信集团浙江公司与某科技（济南）公司不正当竞争案[33]中，审理法院认定，被告在数据样本采集及统计分析方式上存在瑕疵，涉案广告以此对比数值为依据，进而采用以偏概全的宣传方式，误导消费者，涉案评述具有不正当性，属于误导性信息。

（2）编造、传播虚假信息或者误导性信息

编造，即凭想象力创作、虚构或捏造。传播是指广泛散布，即将（虚假或误导性）信息散布给行为人以外的第三人。司法实践中，第三人只需要具有知悉上述虚假或误导性信息的可能性，即可认定传播行为的成立。

在测评行业中，测评主体常常给“编造”穿上科学的外衣企图蒙混过关。具体来说，这种“编造”的表现形式是，虽然经过了所谓的对比和测试，但测评标准和方法不科学、不客观，进而“选择性”得出不中立、不公正的结果。

在新疆雪山果园食品有限公司、西安彩虹星球文化科技有限公司商业诋毁纠纷案[34]中，陕西省高级人民法院指出，彩虹星球公司并未采取或参考国家或行业的相应标准和方法，而是从自己经营的“彩虹黑麦列巴”的产品特点出发，有针对性地仅就产品是否采用了纯黑小麦、安佳黄油，核桃去皮方式进行片面的比对，忽略了产品的水分、酸度等重要客观数据，回避了生产工艺、消费群体、感官口味等影响产品风评的其他诸多因素，这样的评测标准和方法显然是不严谨、不科学、不客观的，其目的难言正当，结果的中立性、公正性也必然存在偏差。

在中国某通信集团浙江公司与某科技（济南）公司不正当竞争案[35]中，审理法院指出，评测结果应满足的可比性原则，即相关数据来源是否客观、数据统计口径是否一致、数据统计方法是否科学合理等。在该案中，被告发布涉案广告时未说明计算依据和计算方式，亦未提示该对比数值的得出未排除变素的影响。同时，被告在数据样本采集及统计分析方式上存在瑕疵，涉案广告以此对比数值为依据，进而采用以偏概全的宣传方式，误导消费者，涉案评述具有不正当性，属于误导性信息。

3. 损害商业信用

损害竞争对手的商业信用是指“损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。上述行为后果的判断主体应为一般社会公众。同时，行为人的行为客观上须具有予以损害竞争对手商业信用的可能性，而非现实性[36]。一般而言，商业诋毁案件中要求证明行为人虚构、传播的内容无证据佐证与实际相符。

具体来说，当事人需初步证明受到损害的主体是商业信誉及/或商品声誉。商业信誉是指相关公众对于经营者经营能力、信用状况、商业活动、商业关系等的综合评价，是经营者在市场经济活动中的信用、声望的基本定位[37]。商品声誉是指相关公众对经营者提供的产品或服务的综合评价，包括品质、价格、包装等各个方面。

例如，新疆雪山果园食品有限公司、西安彩虹星球文化科技有限公司商业诋毁纠纷案[38]中，彩虹星球公司即通过对己方产品用料的夸大，以及虚构竞争对手用料含有色素，进而传递给相关消费者其产品优于竞争对手的信息。彩虹星球公司在其抖音账户中发布的《三招挑选优质列巴》短视频内容中对其自己生产的产品与雪山果园公司生产的产品进行了对比测评。

彩虹星球公司在未经科学检测的情况下，在案涉视频中使用“同时他用了一个植物炭黑的色素，也就是说他的颜色实际上是染出来的”来形容雪山果园公司产品，容易让视频观看者认为雪山果园公司产品的黑色是通过色素染色而来，进而产生雪山果园公司产品不安全的认识；彩虹星球公司在案涉视频中使用“安佳黄油是最好的黄油”的表述，但其未能提供该表述的依据，彩虹星球公司将雪山果园公司产品与其产品进行比对时，在没有任何依据的情况下，夸大宣传其产品中使用的黄油是最好的黄油，容易让视频观看者认为其产品品质优于雪山果园公司产品。

同时，案涉视频刻意强调雪山果园公司产品“不是纯黑小麦”、使用的是“普通黄油”，同时强调彩虹星球公司产品“只有黑麦粉没有其他的小麦粉”、使用的是“安佳黄油”，上述内容足以使视频观看者得出彩虹星球公司产品优于雪山果园公司产品的结论，从而达到贬低雪山果园公司产品、抬高彩虹星球公司产品的目的，属于片面强调真实的事实，引人误解，并导致损害竞争对手商业信誉、商品声誉的情形。

4. 因果关系

就诋毁行为与损害结果之间的因果关系，目前的5个案例中，法院对于该要件的判断均基于涉案行为是否具有可责性认定上的进一步推定。

（三）虚假宣传

虽然尚未有判例，但相关主体即是测评方又是产品/服务提供方时，发布虚假/误导性测评内容，可能构成虚假宣传。根据《反不正当竞争法》第八条第一款，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

虚假宣传通常情况下有三个判断要件，即（1）当事人之间具有竞争关系；（2）有关宣传内容足以造成相关公众误解；以及（3）对经营者造成了直接损害。最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释第十七条列举了误导行为的具体样态，即（1）对商品作片面的宣传或者对比；（2）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传；（3）使用歧义性语言进行商业宣传；以及（4）其他足以引人误解的商业宣传行为。鉴于对产品/服务进行“实测”是测评的一种，如有证据证明产品/服务提供方虚构了体验者对于产品/服务的实际体验感受，或者夸大了部分性能、效果等，由此欺骗、误导消费者进行购买，则该测评方（实为产品/服务提供方）可能构成虚假宣传。

三、一种解释、一个对比、一点看法

（一）一种解释：对比广告与商业诋毁

测评中最常见的一种方式是横向测评，即通过对比同类产品/服务得出结论，这种结论常涉及功效/性价比的排名，进而产生对相关公众购买或不购买的引导。

有声音指出，横向测评应属于对比广告。我国《广告法》并没有对对比广告进行界定，仅是第二条将广告定义为“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”。德国反不正当竞争法第六条第一款，将对比广告定义为任何一种直接或间接指明竞争者或由某个竞争者提供的商品或服务的广告。

我国《广告法》、《反不正当竞争法》均未对不正当比较广告作出规定，其与我国立法者认为不正当比较广告行为可分别被混淆行为、市场误导行为（虚假宣传）和商业诋毁行为所覆盖有关[39]。德国反正不正当竞争法第六条第二款则列举了6种不正当比较广告行为，其中“贬低或者污蔑竞争者的商品、服务、活动、人身或者商业关系的比较”可以对应我国《反不正当竞争法》的商业诋毁行为。

（二）一个对比：名誉权侵权与商业诋毁

测评内容贬低了某产品/服务，相关主体应以侵害名誉权为由提起侵权之诉，还是以商业诋毁为由提起不正当竞争之诉？对比之下，分水岭在于主体间是否存在竞争关系。上文中已经论述，目前各地法院均已接受广义的竞争关系。

例如，素美微尚国际信息咨询（北京）有限公司与长城汽车股份有限公司不正当竞争纠纷案[40]中，素美微尚公司以自媒体小微企业与从事汽车销售业务的上市公司间不存在竞争关系作为抗辩理由，但北京知识产权法院认为，素美微尚公司与长城汽车公司在销售汽车及其周边产品方面明显为相同的经营业务，其通过发布拆车、车评内容所获得的关注度将极有可能转化为其销售车辆或周边产品的交易机会，客观上达到了贬低竞争对手获取交易机会的目的，构成竞争关系。通过对比可以看出，名誉权侵权样本案例中的主体间难以找到一定的联系，也难以认定一方的行为不正当地妨碍了另一方的正当经营活动并损害其合法权益。

（三）一点看法

笔者筛选得到的样本案例80%以上集中在2018年-2022年，jìn年来网络测评持续火爆，也引发了大量纠纷。而纠纷层出不穷的原因，笔者认为系网络测评无门槛无标准以及营销变现的利益驱使。

首先，作为新兴的行业，我国对网络测评行业没有明确的法律规范，存在政策空白及监管盲区。这导致了测评方鱼龙混杂，消费者不易分辨。很多测评机构都没有检测资质，一些即使号称第三方专业测评的播主、机构也是随便挂靠一家检测机构或实验室，并没有统一的测评标准[41]。

例如，在小米科技有限责任公司与重庆天极魅客科技有限公司不正当竞争纠纷案[42]中，审理法院指出“现有证据无法证明透光孔的存在会影响电视机的性能和质量，天极公司以此与功能、质量无关且无实质意义的标准作为评测内容有失公允。涉案对比燃烧测试对象选择、测试过程的完整性以及测试条件的对等性，与是否在专业实验室进行并无直接关联”。

其次，测评方目前的盈利来源主要是广告+电商，当测评的目的变为营销带货，他们既当裁判员又当运动员，中立性值得推敲[43]。有些测评视频或文章下存在商品的官方购买链接或优惠券；有些（特别是测评机构）则会在自己的商铺或电商平台直接上架相关测评商品；有些机构则会收取推广费用，然后雇佣一定数量的测评博主、网络达人发布测评文章/视频帮助品牌方实现“种草”之目的。

综上，笔者认为测评引发的纠纷数量仍会持续增长，一方面需要市场监督管理部门针对平台经济和互联网领域不正当竞争乱象，专门开展互联网平台经营者不正当竞争行为随机抽查，建立不正当竞争行为网络监测机制；另一方面也需要相关测评方提高合规意识、法律风险识别能力并规范自己的言行。

四、结 语

“网络评测”属于互联网时代新型商业模式，其初衷本是通过测评文章或视频，帮助消费者在作出购买决定前有效评判和选择优质商品，避免花冤枉钱，达到所谓的“不看广告，看疗效”之目的。然而，政策空白、监管盲区以及测评变现的模式，使得测评方为了争夺流量和背后的经济利益，采取各种博关注的手段。也使得产品/服务提供方试图通过雇佣测评方来实现“打广告”的目的。

本文分析了采取不当手段作出有失公允、虚假的测评可能存在的法律风险，希望帮助相关测评方提高合规意识，规范测评方式方法及评价言论；也希望市场监督管理部门针对网络测评这一新业态加强监测监管，维护公平竞争的市场秩序。