今天探讨关于生育津贴的几个问题，这几个问题在用人单位在用工管理过程中经常遇到，但我们却往往没有深入思考。

前几天，有单位的工作人员问我，单位有个职工入职时就已经怀孕了，但是在我们单位缴纳社会保险没有满12个月，生育津贴报销不了怎么办？

其实这个问题，我前年的时候就过，也有自己的观点，但是没有能够找到验证自己观点的裁判观点，于是一直没有写成文字。

其实，女职工在社会保险没有连续缴纳满十二个月生育是很常见的情形：比如大学毕业生一毕业就结婚生育，即便单位从她入职开始为她缴纳社会保险，也完全存在生育时社会保险不足12个月的情形；又比如，一位女职工入职之前没有缴纳过社会保险，或者社会保险中断了，入职后几个月就生育了，社会保险也没有连续缴纳满12个月。这几种情况下，按照《山东省企业职工生育保险规定》的规定，职工就可能从保险基金领不到生育津贴。

那么这种情况下，如果用人单位在其入职后没有按照法律规定为其缴纳社会保险，用人单位应不应当支付生育保险待遇给职工？

我原来的观点是，根据《劳动争议司法解释三》第一条“第一条 劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，主张社会保险待遇损失的要件有三个①用人单位未为其办理社会保险手续②社会保险经办机构不能补办③前两点与劳动者无法享受社会保险待遇有因果关系，生育津贴是保险待遇的话，如果劳动者入职到生育的劳动关系存续时间不足12个月，而她之前又没有缴纳过社会保险或者社会保险中断了，即便用人单位按照法律规定从入职为她缴纳社会保险，她也无法享受生育津贴，所以，这种情形下，即便用人单位入职后没有为其缴纳社会保险，劳动者无法享受保险基金发放的生育津贴也不是用人单位未为其缴纳社会保险所导致，不应当由用人单位支付生育保险待遇损失。

当然，这只是我自己的观点，我检索了山东省内一些法院的裁判观点，但是多少有点错乱，可能有些地方性的规定不同所致。比如青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终6796号案中，女职工于2013年5月1日与用人单位签订劳动合同，于2014年5月9日生育女婴，但因其与前用人单位于2013年10月12日才办理劳动合同网上解除手续。即使用人单位自2013年10月份开始为其缴纳社会保险费用，至其生育时连续交费仍然不足一年以上，其仍不符合《山东省企业职工生育保险规定》所规定的享受生育保险待遇的条件。法院认为，在此情况下，女职工因在生育后无法享受生育保险待遇而要求用人单位赔偿生育津贴、生育医疗费损失，应举证证明用人单位对此存在过错。现无证据证明用人单位对其无法享受生育保险待遇有过错，依法应承担举证不能的不利后果。比如济南市中级人民法院（2016）鲁01民终2412号案中，女职工2014年10月入职，在入职之前社会保险曾经中断过半年左右，2015年7月生育。一审法院认为即使用人单位在注册成立时就为女职工缴纳了生育保险，至其2015年7月生育时连续缴纳社保的期间也不足一年，女职工也无法享受生育保险待遇。故用人单位不应支付女职工生育津贴和生育医疗费。但是二审法院根据济南地区的地方性规定改判用人单位支付生育津贴。后来用人单位向山东省高院申请再审，山东省高院认为，女职工虽然到用人单位处工作不到一年，之前也未缴纳生育保险，但不影响用人单位按照《山东省企业职工生育保险规定》的精神承担相应的过错责任。（山东省高级人民法院（2017）鲁民申3333号）。当看到这些案例的时候，内心些许有些失望。

之前，《山东省企业职工生育保险规定》规定所在单位按照规定参加生育保险并为该职工连续足额缴费一年以上的，职工享受生育保险待遇，但是，《山东省全面推进生育保险和职工基本医疗保险合并实施方案》（鲁政办发【2019】27号文）的精神，用人单位连续足额缴费不满1年的，待用人单位连续为职工足额缴纳医疗保险费用满1年后，由医疗保险基金补支职工生育津贴。全省各地区也相继出台了文件，规定了类似的精神，也就是说，从2020年开始，参加生育保险连续缴费不足1年的，女职工也有望支取生育津贴了。用人单位可以不再担忧女职工入职不满一年生育可能无法从基金支取生育津贴而由单位承担了。

国务院办公厅印发《关于全面推进生育保险和职工基本医疗保险合并实施的意见》（国办发〔2019〕10号）后，2020年生育津贴的支付问题还有一个分歧可以终结，那就是生育津贴的支付期限到底是多久，增加的产假期间的的待遇由谁支付的问题。

国办发〔2019〕10号文明确了生育津贴支付期限按照《女职工劳动保护特别规定》等法律法规规定的产假期限执行。而《女职工劳动保护特别规定》规定的产假期限是98天，也就是生育津贴按照98天支付。《山东省全面推进生育保险和职工基本医疗保险合并实施方案》（鲁政办发【2019】27号文）和《临沂市全面推进生育保险和职工基本医疗保险合并实施方案》（临政办发〔2019〕14号）的精神，职工生育津贴按照《女职工劳动保护特别规定》《山东省女职工劳动保护办法》和《山东省人口与计划生育条例》有关规定执行。增加的产假、护理假，视为出勤，工资照发，福利待遇不变。也就是说，《山东省人口与计划生育条例》增加的60天产假，由用人单位发放工资，而不是由基金支付生育津贴。

之前，这个问题吵翻了天。山东省内裁判观点云集。济南、威海、淄博地区部分法院认为增加的60天产假应当由基金支付生育津贴，理由是，山东省人大常委会法制工作委员会关于《山东省人口与计划生育条例》有关条文适用问题的答复（鲁人法工答[2016]1号）第一条规定，符合新《中华人民共和国人口与计划生育法》、原条例和新条例生育子女，女方尚处于国家规定的产假期间的，可以顺延享受新条例第二十五条规定的增加产假和其他待遇。该答复明确顺延享受增加的产假和其他待遇，亦即顺延享受生育津贴待遇。而烟台地区的法院认为应当由用人单位发放增加产假期间的生育待遇。具体的分歧，我曾经在本公众号2019年8月12日推送《产假是158天，生育保险基金支付98天的生育津贴，延长60日的产假期间待遇由谁支付》分析过分歧产生的详细过程。

其实，《山东省全面推进生育保险和职工基本医疗保险合并实施方案》（鲁政办发【2019】27号文）发布后，生育津贴的支付问题有许多新变化，可能对用人单位在劳动案件的举证责任问题发生重大影响，详情可以看文件内容。

最后，可能有人会发现一个问题，国务院办公厅下发的具有普遍约束力的规范性文件性质是什么？它与部门规章、地方性法规的效力孰高孰低？