【建设工程】挂靠认定

挂靠一词在我国法律中有出现，2015年2月4日起施行的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第54条规定:“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”挂靠,在一些地方法规及法院的相关规定中也有所涉及，如江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第25条规定:“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连帯责任。”在我国法律层面并没有明确“挂靠”约定义，只是规定了其表现形式，如《建筑法》第6条规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的、责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”

根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》的规定，所谓挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。在实务中，挂靠是指无资质或低资质的企业、单位或个人，借用与工程项目相符资质的建筑施工企业名义承揽工程任务并向该企业缴纳相应“管理费”的行为。借用有资质建筑施工企业的名义，与他人签订建设工程施工合同，此类合同一般称为借名协议也就是说自己没有承包工程建设项目相应资质名分，需要借他人的名义才能造入建筑市场。挂靠人与被挂靠企业一般有明确的承包协议，但被挂靠企业只是名义上的承包者，不对工程进行管理，由挂靠人自行处理与发包方在施工过程中的材料、工程进度款的支付等与建设工程有关的事务，挂靠人自主经营，自负盈亏，承担工程的一切责任。

实践中挂靠表现为合作、劳务分包、内部承包等形式。挂靠因违反《建筑法》第26条的规定，挂靠协议被认定为无效合同。

挂靠，主要有如下特征:

1.挂靠人不具备从事建筑活动的主体资格，或者是具备从事建筑活动主体资格但不具备承接相应工程建设项目的资质，即具备的资质与承接的工程建设项目所需资质不相配；

2.挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续；

3.被挂靠企业不实际施工及管理，所谓“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等；

4.挂靠人通常以被挂靠企业的分支机构、施工队伍或项目经理部的名义对外开展工作，进行工程施工。

挂靠怎么认定?挂靠在实践中的表现形式可谓千奇百态，对挂靠的认定各地法院的标准也不一样，有的法院比较严，有的法院比较松。在建设工程施工领域，如何认定挂靠施工没有相关法律规定，也没有相关的司法解释规定。对此，可以参照建设部《关于若干违法违规行为的判定》的规定，这对认定挂靠施工具有很好的借鉴意义。《关于若干违法违规行为的判定》规定:“根据《建筑法》第二十六条的规定，凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。其判定条件有三：

1.有无资产的产权(包括所有权、使用权、处分权、受益权等)联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；

2.有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算；

3.有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。

凡不具备上述条件之一的，均认定为挂靠行为。

另外，2004年4月1日起施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第15条规定:“禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。”

另外，存在下列情形之一的，属于挂靠

1.没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

2.有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

3.专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

4.劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；

5.施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；

6.实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

7.合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

8.法律法规规定的其他挂靠行为。