虽然《解答》已于2013年1月18日失效,但是上述规定是符合刑法理论的,且在最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》仍有体现[1],因此该规定对准确适用法律、正确办案仍有比较大的参考价值。

由此可见,在“拆东墙补西墙”案件中,行为人有无履行合同的实际能力或担保,是认定其行为是否构成诈骗罪的关键。
就检察机关公开的一些法律文书看,检察机在审查起诉案件时,也持类似观点。在浙江省台州市仙居县人民检察院仙检一部刑不诉〔2020〕179号不起诉决定书中,
仙居县公安局移送审查起诉认定: 2012年12月期间,被不起诉人王某甲在明知其欠下巨额债务,资不抵债,无偿还能力的情况下,为了偿还债务及支付利息,利用“拆东墙补西墙”的方式,以借款用于生意资金流转或者银行还货等为由,并答应支付高额利息为诱饵,先后向郭某某借款5万元、向徐某甲借款5万元、向王某乙借款5万元、向徐某乙借款10万元,并将所借款项用于偿还债务以及支付高额利息。2012年12月底,王某甲在未偿还上述债务的情况下,离开仙居至外地躲债,至今一直未归还以上借款。

仙居县人民检察院认为,被不起诉人王某甲在发生借款时是否具备还款能力的事实不清,仙居县公安局认定王某甲非法占有主观故意的证据不足,本案不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定,决定对王某甲不起诉。
注释:
[1]该纪要指出,根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有七种情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的,其中情形之一就是明知没有归还能力而大量骗取资金的。
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